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Jeudi 14 avril 2016 | expertise/législation

Les signes « atypiques » vont-ils prendre leurs marques en Europe ?


Initié dès 2007 et finalement adopté mi-décembre 2015, le nouveau « paquet marque » européen (1) constitue le résultat d'un long travail de refonte de cette branche du droit de la propriété industrielle, dans l'optique d'adapter les dispositifs de protection des marques aux dernières évolutions technologiques et numériques. Alors que certaines modifications sont plutôt mineures (par exemple, la « marque communautaire » devient la « marque de l'Union européenne » et l' Office pour l'Harmonisation dans le Marché Intérieur, OHMI, l'Office de la Propriété Intellectuelle de l'Union européenne, OPIUE), d'autres auront un impact beaucoup plus marquant, à l'image de la mise en place de nouvelles procédures administratives permettant de contester la validité d'une marque, ou encore d'un renforcement de la protection du titulaire du droit de marque pour interdire l'usage du signe protégé, par exemple contre les marchandises contrefaisantes en transit. Mais le véritable revirement opéré par ce « paquet marque » repose sur la suppression de l'exigence de représentation graphique d'une marque.


Il convient de rappeler que la marque étaitjusqu'à présent définie par l'article L.7111 du code de la propriété intellectuelle comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale ». Or, la conception restrictive de cette notion de représentation graphique par la Cour de Justice, excluait, de facto, certains signes « atypiques »comme les signes olfactifs et gustatifs - de la possibilité d'être protégés par le droit des marques. En effet, les juges de Luxembourg ont toujours considéré que la représentation graphique d'une marque devait être claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. Aussi, ces exigences n'étaient pas remplies « par une formule chimique, par une description à l'aide de mots écrits (en l'espèce "une senteur balsamique fruitée avec une légère note de cannelle"), par le dépôt d'un échantillon d'une odeur ou par la combinaison de ces éléments » (2). Bonne élève, la cour d'appel de Paris a appliqué ces enseignements en rejetant le recours d'une décision de l'INPI qui avait refusé l'enregistrement d'une marque, constituée par « l'arôme artificiel de fraise » pour des produits pharmaceutiques, en jugeant qu'une marque gustative « doit [...] avoir une représentation graphique qui évite toute subjectivité et ne soit pas susceptible de varier dans le temps, cela afin d'assurer au signe sa fonction qui est de déterminer avec exactitude (c'est-à-dire de manière immédiate, certaine, constante) quel est le signe protégé et faire connaître aux tiers l'objet et l'étendue du droit de marque », et qu'en l'espèce, celle-ci ne remplissait « en aucun cas les critères de précision et d'objectivité requis » (3).

Aussi, à rebours de cette construction juridique affirmée, les nouveaux textes européens balaient cette exigence essentielle, considérant qu' « un signe devrait pouvoir être représenté sous n'importe quelle forme appropriée au moyen de la technologie communément disponible, et donc pas nécessairement par des moyens graphiques, du moment que cette représentation offre des garanties satisfaisantes à cette fin » (4) . Aussi, désormais, « peuvent constituer des marques tous les signes, à condition qu'ils soient propres à : a) distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises ; et b) d'être représentés dans le registre d'une manière qui permette aux autorités compétente et au public de déterminer précisément et clairement l'objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire » (5).

On ne peut que se réjouir de l'opportunité ainsi offerte, pour toute une série de marques atypiques, perceptibles par d'autres sens que la vue : l'ouïe, l'odorat, le gout et le toucher. Néanmoins, et en pratique, cette « élargissement » pose de nombreuses interro-gationsjuridiques et techniques : par exemple sur quel support va-t-on pouvoir réaliser le dépôt d'une de ces nouvelles marques atypiques ? Les moyens auparavant refusés par lajurisprudence seront-ils désormais acceptés ? Comment déceler, prouver et sanctionner les atteintes aux marques gustatives, olfactives ou même tactiles ? En effet, à partir du moment où la perception est subjective, c'est-à-dire différente pour chaque individu, elle ne permet pas de déterminer objectivement les contours et la portée exacte de la protection accordée à la marque....

En toute hypothèse, les les Etats membres devront s'accommoder tant bien que mal de ces nouvelles prescriptions : ils disposent désormais de trois ans pour transposer les dispositions de la directive 2015/2436 dans leur droit national (6), alors que les modifications apportées à la marque communautaire par le règlement 2015/2424 s'appliqueront à compter du 1er octobre 2017 (7). 

(1) Composé du Règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil dul6 décembre 2015 modifiant le règlement (CE) n°207/2009 du Conseil sur la marque communautaire, JOUE L 341 du 24.12.2015 et de la Directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques, JOUE L 336 du 23.12.2016 (2) CJCE, 12 décembre 2002, Sieckman, aff. C-237/00 (3) CA Paris, 3 octobre 2003, 4e chambre, section B, n° 03-2153, Société Eli Lilly and company c/ Monsieur le Directeur de l'INPI (4) Directive 2015/2436, considérant (13) ; règlement 2015/2424 considérant (9) (5) Directive 2015/2436, article 3 ; règlement (CE) 207/2009 tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424, article 4 (6) Directive 2015/2436, article 54 (7) Règlement (UE) 2015/2424, article 4

En savoir plus

Katia Merten-Lentz est avocate-associée au sein du cabinet Keller & Heckman. Elle est en charge de toutes les questions agroalimentaires, européennes et nationales, et ce, pour toutes les filières de la chaine alimentaire. Katia intervient tant en conseil qu'en contentieux, auprès des industries de l'agroalimentaire.

Keller & Heckman est un cabinet international de droit des affaires, spécialisé en droit agro-alimentaire, matériaux en contact alimentaire, environnement et publicité, présent à Bruxelles, Paris, San Francisco, Shanghai et Washington.

Katia Merten-Lenz



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